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中国传统律学新论
2019年11月29日 09:27 来源:《政法大发牛牛论坛 》2018年第6期 作者:陈锐 字号

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  作者大发牛牛简介 :陈锐,哲学博士,大发牛牛重庆 大发牛牛大学 法学院教授,博士生导师。

  内容提要:律学是中国式的法学,是古代法律人实践智慧的结晶,发掘中国传统法文化中的优秀传统,无论如何也绕不开律学。中国传统律学不仅是释律的学问,而且是大发牛牛关于 如何制律、用律的学问。古代律学家们发明了许多创制律典的大发牛牛方法 ,其中,比较有代表性的有“例分八字”大发牛牛方法 、“比附”大发牛牛方法 。中国传统律学的发展轨迹呈波浪式,经历了两个明显的上升期:第一个上升期自战国始到北宋止,顶点是北宋,而非唐代;第二个上升期在明清时期,顶点是清代,清代律学代表大发牛牛我 国传统律学发展的最高水平。在中国传统律学发展过程中,经学虽然起了很大的推动作用,但在律学发展的起始点上,并未受经学的影响;明清时期甚至出现了律学与经学日渐疏离的现象。中国传统律学虽有很多缺陷,但其发明的律学大发牛牛方法 至今仍有借鉴意义。

  关 键 词:中国传统律学/解释法律/创制律典/波浪式前进/律学与经学  Chinese Traditional Legal Dogmatics/Legal Explanation/Law-making/Go Forward in a Wave-like Manner/Study of Confucian Classics

  标题注释:本文系2015年度国家社会科学基金项目“现代法治视角下的中国传统法律大发牛牛方法 研究”(15BFX024)。

  引论:中国传统律学的现代复兴

  律学是中国古代法律人实践智慧的结晶。如果要发掘中国传统法文化中的优秀传统,无论如何也绕不开律学。但在深入探究中国法律史之后,却发现了这样的奇怪现象:虽说“律学”之名在中国历史上早已有之,且律学很早就获得了官学身份,并且作为一种实践大发牛牛技巧 ,它一直在人们之间传习,但明确地以“律学”为研究对象的成果在历史上少之又少。约略到了清末民初,才有人对中国传统律学进行总括性、反思性研究,但此类研究只持续了很短的时间。随着清末“变法修律”,西大发牛牛方法 律制度全面引入中国,传统律学赖以生存的土壤不复存在,律学这一古老的学问随之被打入冷宫。民国时期的学者大多将自己的研究热情投入到了新引入的西大发牛牛方法 学中,以致这一时期的法学研究成果大多以“法律学”命名,学者们似乎在有意识地回避中国传统律学。新中国成立后,开始全面引入苏联的社会主义法律体系与思想,人们不仅抛弃了以“六法全书”为代表的西方资产阶级法律思想,而且对代表中国封建传统的律学思想也加以了否定,其结果就是:在一段时间里,“律学”几乎从人们的视野里完全消失。这一情形大约持续了60年左右的时间,即从20世纪初到70年代末,几乎没有人研究中国传统律学。只是到了十一届三中全会以后,才有学者开始研究“律学”。最早唤起人们律学记忆的文章是钱剑夫发表于1979年的“中国封建社会只有律家律学律治而无法家法学法治说”[1]一文。在整个20世纪80年代,律学研究仍非常萧条,研究律学的文章只有寥寥十余篇。①

  律学研究在现代的复兴是20世纪90年代以后。在短短的20余年里出现了大量以律学为名的文章。其中既有对律学的总体性研究,如怀效锋的“中国传统律学述要”[2],胡旭晟、罗昶的“试论中国律学传统”[3],师棠的“律学衰因及其传统评价”[4],何敏的“传统注释律学发展成因探析”[5]等等;又有对律学的断代性研究,如何勤华的“秦汉律学考”[6]、“唐代律学的创新及其文化价值”[7],张晋藩的“清代律学及其转型”[8],俞荣根的“唐律学的起源、演进与趋势”[9]等等;还有对具体的律学流派及重要律学家的研究,如闫晓军的“走近‘陕派律学’”[10],郭东旭、申慧青的“渤海封氏——中国律学世家的绝响”[11],何勤华的“清代律学的权威之作——沈之奇撰《大清律辑注》评析”[12]等等。近年来,更是涌现了一些对律学大发牛牛方法 进行深入发掘的新成果,如张田田的“律典‘八字例’研究——以《唐律疏议》为中心的考察”②以及拙作“‘例分八字’考释”[13]、“从‘类’字的应用看中国古代法律及律学的发展”[14],等等。

  如果借助“知网”对这一时期发表的律学文章做粗略的统计,中国传统律学在近年来的复兴之势一目了然。

  从上表可以看出,律学研究的成果大多集中在1990年之后。人们或许会问:在最近二十余年里,律学研究为什么会复兴?笔者推测,主要原因有二:第一,人们常说,“洋为中用,古为今用”。无论是西方的法律智慧,还是中国古代的法律经验,对于建构有中国特色的社会主义法文化来说,都是非常必要的。改革开放以来,大发牛牛大发牛牛我 们 在学习、消化西方的法律经验方面取得了很大成就,但却相对忽略了中国传统法文化的价值,有人甚至片面贬低、否认其价值,这对于建设有中国特色的社会主义法文化不利。因此学者们试图从中国传统律学中发掘一些有价值的东西,以期实现“古为今用,推陈出新”的目的。第二,随着大发牛牛我 国经济实力的增强,大发牛牛我 国法学研究者在面对西大发牛牛方法 文化时,一方面有了充分的文化自信,另一方面也有了大发牛牛更多 的使命感。他们认识到有必要从中华法文化中发掘一些有用的经验,为推动全世界的法治文明建设做出自己的贡献。为此,他们想到了中国的本土资源,想到了中国古代思想家的智慧,这其中当然包括中国传统律学及其体现的实践智慧。因此中国传统律学在近年来的复兴是大发牛牛我 国经济发展的必然结果,是综合国力不断上升的产物。

  近年随着律学研究的深入,人们对传统律学的理解也有了升华,这些新的认识成果需要认真总结,本文尝试在此方面做一些力所能及的工作。

  一、律学不仅是解释法律的学问,而且是创制律典的学问

  什么是律学?这是所有律学研究者首先需要回答的问题,学者们给出的答案可谓大同小异。师棠在“律学衰因及其传统评价”中认为:“中国古代的律学,是研究制定法的内容及其如何适用的问题。它的研究对象是业已颁布的现行法,主要采用注释诠解的经学大发牛牛方法 ,目的在于将制定法更加妥贴地适用于实践。”[4]张中秋在“论传统中国的律学——兼论传统中国法学的难生”一文中解释道:“传统中国的法律学术从汉代开始,转变成为一种依据儒家经典对制定法进行讲习、注释的学问,历史上称之为‘律学’。‘律学’主要是从文字、逻辑和大发牛牛技术 上对法律条文进行详细解释,关注的中心问题是刑罚的宽与严、肉刑的存与废、律、令等法条的具体运用以及礼与刑的关系等……律学的根本特征是对制定法作文字和逻辑上的解释,并不着力探求学理,也不着意批判,目的是有利于制定法的宣传与实施。”[15]胡旭晟、罗昶在“试论中国律学传统”一文中阐释道:“中国古代的法律学术和法律教育,大体上可以通称为‘律学’,它以阐明律意、辨析法律规则、解释法律概念和术语以及培养法律人才为基本内容,而以加强用律执法为首要目标。”[16]沈岚在“中国古代律学浅论”一文中,对中国古代律学的基本内容进行了说明,她认为,中国古代律学包括以下几方面内容:(1)解释法律概念和术语,这是律文注释的基础;(2)诠释法律条文,这是绝大多数律学作品的主要内容;(3)探究律文的篇目沿革,任何一门学问的深入发展,都离不开对其历史的考察;(4)阐发法律原理,每一部律学作品都是以一定的法理为基础的;(5)宣传法律知识;(6)比较各朝律条得失[17]。

  现代学者对中国传统律学的定义与内容似乎达成了某些共识,即律学主要是解释和适用制定法的学问。这一界定当然有一定道理,也确实涵括了律学的主要内容,但仍稍嫌狭窄,因为它遗漏了律学的另一重要内容,即律学不只是解释法律的学问,而且是创制律典(即制律)的学问。在《唐律疏议》被创制出来之前,汉晋时期的律学家们除了负责日常的法律解释工作外,还担负起了创制律典(即立法)的任务。《汉书》《晋书》《隋书》等史书对此有非常多的记载。

  众所周知,汉代的律学家一直为汉律的繁苛所苦,《成帝纪》提到,(汉)“律令繁多百有余万言”[18](P.220),《盐铁论》评论道:“方今律令百有余篇,文章繁,罪名重,郡国用之,疑惑或浅或深,自吏明习者不知其处,而况愚民乎?”[19](P.565)汉代的律学家一直面临如何删繁就简、如何使汉律体系化的问题,应劭、鲍昱、陈宠等律学家进行了一系列探索。据《晋书·刑法志》记载,应劭“撰具《律本章句》、《尚书旧事》、《廷尉板令》、《决事比例》《司徒都目》《五曹诏书》及《春秋决狱》……又集《议驳》30篇,以类相从……”[20](P.600)《后汉书·郭陈列传》说到:“宠为昱撰词讼,久者数十年,事类溷错,易为轻重,不良吏得生因缘。宠为昱撰词讼比7卷,决事科条,皆以事类相从。昱奏上之,其后公府奉以为法。”[21](P.1048)应劭、鲍昱、陈宠从事的不过是对当时已存在的法律解释、既判的案例、国家已颁布的法令、行政司法惯例等进行汇编、整理并使之条理化的工作,这实际上是一种立法工作。

  如果说汉代的律学家在创制律典方面只是做了一些零碎的工作,曹魏时期的律学家则进行了大量整体性的建构工作,《晋书·刑法志》对此有非常详尽的论述:“(汉律)《盗律》有劫略、恐猲、和卖买人,科有持质,皆非盗事,故分以为《劫略律》。《贼律》有欺谩、诈伪、逾封、矫制,《囚律》有诈伪生死,《令丙》有诈自复免,事类众多,故分为《诈律》。《贼律》有贼伐树木、杀伤人畜产及诸亡印,《金布律》有毁伤亡失县官财物,故分为《毁亡律》。《囚律》有告劾、传覆,《厩律》有告反逮受,科有登闻道辞,故分为《告劾律》。《囚律》有系囚、鞫狱、断狱之法,《兴律》有上狱之事,科有考事报谳,宜别为篇,故分为《系讯》、《断狱律》。《盗律》有受所监受财枉法,《杂律》有假借不廉,《令乙》有呵人受钱,科有使者验赂,其事相类,故分为《请赇律》。《盗律》有勃辱强贼,《兴律》有擅兴徭役,《具律》有出卖呈,科有擅作修舍事,故分为《兴擅律》。《兴律》有乏徭稽留,《贼律》有储峙不辨,《厩律》有乏军之兴,及旧典有奉诏不谨、不承用诏书,汉氏施行有小愆之反不如令,辄劾以不承用诏书乏军要斩,又减以《丁酉诏书》,汉文所下,不宜复以为法,故别为之《留律》。……上言变事,以为《变事令》,以惊事告急,与《兴律》烽燧及科令者,以为《惊事律》。《盗律》有还赃畀主,《金布律》有罚赎入责以呈黄金为价,科有平庸坐赃事,以为《偿赃律》。律之初制,无免坐之文,张汤、赵禹始作监临部主、见知故纵之例。……科之为制,每条有违科,不觉不知,从坐之免,不复分别,而免坐繁多,宜总为免例,以省科文,故更制定其由例,以为《免坐律》。”[20](P.601)

  或许是由于曹魏律学家的工作过于出色,以致晋代律学家只能从事一些小修小补的工作。据《晋书·刑法志》记载:“文帝为晋王,患前代律令本注烦杂,陈群、刘邵虽经改革,而科网本密,又叔孙、郭、马、杜诸儒章句,但取郑氏,未为偏党,未可承用,于是令贾充定法律……就汉9章增11篇,仍其族类,正其体号,改旧律为刑名、法例,辨囚律为告劾、系讯、断狱,分盗律为请赇、诈伪、水火、毁亡,因事类为卫官、违制,撰周官为诸侯律,合20篇,620条,27657言。”[20](P.602)由以上史料可知,唐代以前的律学家们面临的主要任务是创制律典,因此,他们将大量的功夫花在“制律”上,这使得立法问题成为唐代及之前律学的重要内容,也使得唐之前的律学具有“建构主义”特点,不同于唐以后的“注释律学”。虽然唐以后的律学在总体上带有“注释律学”的特点,但并不表明,唐以后的律学家不重视立法工作。与前代律学家相比,唐以后的律学家非常重视对立法大发牛牛方法 的总结,他们从《唐律疏议》等古代律典中总结出了有中国特色的立法大发牛牛方法 ——“例分八字”。所谓“例分八字”,指的是“以、准、皆、各、其、及、即、若”八个字,它们经常以“凡例”的形式出现在律典正文的前面。清代的王明德在《读律佩觿》中称它们为“律母”,并认为,“必于八字义,先为会通融贯,而后可与言读法”[22](P.2),而后才能理解“前贤制律明义之大旨”[22](P.3)。王明德之所以将这八个字作为读律必须掌握的大发牛牛方法 ,是因为他认识到,这八个字是前代制律者有意运用的立法大发牛牛技巧 。钦定《大清会典》称这八个字为“律之书法”③,即是强调其对于立法的价值。

  大发牛牛大发牛牛我 们 之所以称“八字”为立法大发牛牛方法 ,是因为其在建构律典的过程中起着重要作用,并且是律学家们有意为之的。如果把制定律典的活动比喻为建造中国传统卯榫结构的房子,就很容易理解这八个字的作用。众所周知,建房之前首先要准备大量的建筑材料,如砖、瓦、木头等等,汉晋之际的立法与司法实践已为律学家们准备好了大量的材料。其次,需要搭建房屋的框架,这一框架主要由“大梁”“桁条”“椽子”等组成。前述的汉晋律学家们对法律大类进行重新划分的活动即属于架设“大梁”的活动。在大梁架设好之后,还要铺设桁条与椽子,“若”“即”的作用类似于建房用的“桁条”,因为所有的法律规范要么呈一种假言结构,要么呈一种直言结构,因此,其要么以“若”为端词的假设性语句来表达,要么以“即”为端词的直言语句来表达。有了桁条还不够,还需要铺设椽子,只有依靠众多的椽子才能把更细小的建筑材料串联起来,“以”“准”“皆”“各”四字即起到了“椽子”的作用。具体而言,“以”“准”的作用是建构行为类型,即把那些具有相同或相似属性、互不隶属的单个行为(砖瓦)归属为一类;“皆”“各”的作用则是对法律后果进行类型化处理,如此才能做到相同(或相似)的行为相同(或相似)处理。故这四个字及其所在的语句构成了法律大厦的“椽子”。“其”“及”则好比“铆钉”或“榫头”,将主梁、桁条以及其他建筑材料连接起来,使之成为一个密不可分的整体[13]。

  除了“例分八字”这一有中国特色的立法大发牛牛方法 以外,唐代的律学家还在立法时有意识地运用了“比附”的大发牛牛方法 。如《唐律疏议·名例律》“除名比徒三年”条规定:“诸除名者,比徒三年;免官者,比徒二年;免所居官者,比徒一年。流外官不用此律。谓以轻罪诬人及出入之类,故制此比。”[23](P.38)亦即此条将除名、免职与“徒刑”这两种性质不同的刑事处分相比附。“称道士女冠”条将道士、女冠与师主之间的关系比附为伯叔侄关系,将观寺中的部曲、奴婢与上座、观主、监斋之间的关系比附为“部曲、奴婢与主之期亲关系”:(道士、女冠)“若于其师,与伯叔父母同。其与弟子,与兄弟之子同。余道士,与主之缌麻同。”[23](P.93-94)在这两条中,“比附”不再是一种司法大发牛牛方法 ,而是一种立法大发牛牛方法 ,类似于现代法学中的“拟制”大发牛牛方法 。日本学者中村茂夫在研究“比附”时注意到了这一点,他评价说:“比附在旧中国法律中不可或缺的最重要的理由在于法的构造本身……比附在旧中国的法律制定方面发挥过作用。”[24](P.284)

  综上所述,中国古代律学家不仅关心法律适用问题,而且关心立法问题,他们在法律实践中总结出了一些独特的法律解释大发牛牛方法 与立法大发牛牛方法 ,因此,中国传统律学不仅是一种释律的学问,而且是一种制律、用律的学问。

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姓名:陈锐 工作单位:大发牛牛重庆 大发牛牛大学 法学院

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